Por Roberto Rojas master of laws in us law for foreign lawyers

—El debate actual sobre el futuro jurídico de Cuba ha reactivado con fuerza la referencia a la Constitución de 1940 como base de legitimidad para una eventual transición política. Esa posición parte de una premisa correcta: la Constitución de 1940 fue producto del poder constituyente, reflejo de un consenso político real y una de las cartas más avanzadas de su tiempo en América Latina. Sin embargo, de esa premisa se está derivando una conclusión que no resiste análisis técnico: su supuesta aplicabilidad inmediata o su restauración automática.

Aquí es donde hay que ser preciso; una Constitución no es solo un texto, es un sistema en funcionamiento, con órganos, competencias, procedimientos y, sobre todo, capacidad real de ejecución. La diferencia entre validez de jure y eficacia de facto es determinante, porque una norma puede existir en el discurso político o histórico, pero si no existen instituciones que la ejecuten, carece de operatividad real. Como sostuvo Hans Kelsen, la validez de un orden jurídico depende de su eficacia, y cómo desarrolló H. L. A. Hart, la regla de reconocimiento descansa en la práctica institucional. Bajo estos parámetros, la Constitución de 1940 dejó de ser operativa hace décadas.

Esto no es un fenómeno aislado, sino el resultado de una ruptura del hilo constitucional. En Cuba, la crisis de 1933 marcó el colapso del orden establecido por la Constitución de 1901 sin que se activaran sus mecanismos de reforma. No hubo continuidad jurídica, hubo reorganización de hecho, y a partir de ese momento el Estado operó mediante normas provisionales, incluyendo la Ley Constitucional de 1935, que permitió organizar el poder y conducir al proceso que culminó en la Asamblea Constituyente de 1939. La legitimidad no provino del texto anterior, sino del ejercicio directo de la soberanía popular.

Ese punto es esencial: la Constitución de 1940 no fue una restauración ni una reforma de la de 1901, sino el resultado del poder constituyente originario. Y esto no es solo historia, es teoría constitucional, porque el poder constituyente originario es la fuente de todo el orden jurídico y no deriva de ninguna Constitución previa. Es decir, el poder constituyente derivado es aquel que permite reformar una Constitución cuando esta está vigente y operativa, utilizando los mecanismos y procedimientos que ella misma establece; pero cuando ocurre una ruptura del orden constitucional, ya sea por un golpe de Estado, por la desaparición de las instituciones o por una transformación política que hace ineficaz el sistema existente, ese poder derivado deja de existir, porque ya no hay una Constitución activa que lo sustente, y en ese momento el único poder capaz de generar legitimidad jurídica es el poder constituyente originario.

Por eso, pretender restaurar la Constitución de 1940 implica asumir que ese poder derivado sigue existiendo, lo cual es jurídicamente insostenible. Si la Constitución no es operativa, no puede servir como base normativa inmediata. Aquí aparece la contradicción central: si hay que “transicionar”, es porque no existe un sistema funcional; y si no existe, la fuente de legitimidad no es el texto, sino el poder constituyente.

Este análisis se confirma al mirar el derecho comparado, donde no existe un caso relevante en el que un país, tras una ruptura profunda o una dictadura prolongada, haya restaurado automáticamente una constitución anterior como base del nuevo orden.

En España, la Constitución de 1931 no fue restaurada tras la dictadura franquista (1939–1975), ya que la transición se hizo mediante la Ley para la Reforma Política de 1976 y culminó en la Constitución de 1978.

En Polonia, tras el régimen comunista, no se volvió a las constituciones de 1921 o 1935, sino que se adoptaron normas transitorias, una “Pequeña Constitución” en 1992 y una nueva en 1997.

En Sudáfrica, el sistema del apartheid no dio paso a una restauración, sino a una Constitución interina en 1993 y una nueva en 1996. En Hungría, la Constitución de 1949 fue transformada en 1989 y sustituida en 2011 sin restaurar textos anteriores.

El patrón es claro: ruptura, transición y nueva constitución, no restauración. El contraste con Rusia y Bielorrusia demuestra lo contrario, porque donde no hubo una transición institucional profunda, se perpetuaron estructuras autoritarias.

Este punto se refuerza con el Reporte de Cuba (Informe Truslow) de 1951 del Banco Mundial, que no describe problemas coyunturales, sino estructurales: dependencia económica del azúcar, vulnerabilidad externa, baja diversificación, desigualdad regional y debilidad institucional para ejecutar políticas públicas. Lo más importante es su enfoque, porque no propone soluciones rígidas, sino que insiste en la necesidad de acción simultánea, coordinación y flexibilidad. Estas debilidades institucionales, aunque no atribuibles directamente al texto constitucional, existían dentro del sistema político jurídico vigente bajo la Constitución de 1940, lo que evidencia que incluso con un marco constitucional activo pueden persistir limitaciones en la capacidad real del Estado para funcionar eficazmente.

Aquí está la clave. Un sistema constitucional rígido, o peor aún, uno que no es operativamente aplicable, no puede responder a un Estado en crisis. La Cuba actual enfrenta una situación más grave que la de 1951: falta de liquidez, colapso productivo, deterioro institucional y una economía centralizada que bloquea incentivos, por lo que en este contexto restaurar una Constitución histórica no solo es insuficiente, sino que puede resultar contraproducente.

La crisis actual exige lo contrario: rapidez normativa, flexibilidad institucional y capacidad de decisión. El propio Informe Truslow deja claro que la rigidez institucional es incompatible con la solución de problemas complejos, y aplicado a Cuba hoy, eso significa que la prioridad no es restaurar, sino poder actuar.

Por eso la transición no es una opción política, es una necesidad estructural, y un gobierno de transición debe operar con normas ágiles —decretos, estatutos, legislación provisional— cuya legitimidad no viene de una Constitución previa, sino del proceso de reconstrucción institucional respaldado por el poder constituyente originario.

Conclusión

La Constitución de 1940 es legítima históricamente, pero ha perdido eficacia de facto, y tanto la experiencia cubana como el derecho comparado demuestran que los cambios constitucionales no se producen por restauración, sino por procesos constituyentes. La realidad económica cubana exige flexibilidad, no rigidez.

El problema no es cómo volver al pasado, sino cómo construir un nuevo orden jurídico, y esa construcción sólo puede surgir del poder constituyente originario, canalizado a través de una transición realista y eficaz.

Esa transición no solo organiza, también transforma, porque permite depurar instituciones, corregir prácticas del régimen anterior y crear condiciones para hacer justicia sin generar inseguridad jurídica. Es el espacio necesario para reconstruir el Estado y sentar las bases de un sistema verdaderamente democrático.

***Informe Truslow (Banco Mundial 1951) Es el documento que criticó la «camisa de fuerza» económica de la isla. Título oficial: Report on Cuba: Findings and Recommendations of an Economic and Technical Mission Organized by the International Bank for Reconstruction and Development in Collaboration with the Government of Cuba./ Autor: Francis Adams Truslow (Jefe de la Misión).
Consulta: Disponible en el repositorio digital del Banco Mundial (World Bank Document).

***Ensayo de Julio César Guanche
El análisis moderno más influyente sobre por qué la constitución era rígida y cómo fue «burlada» por falta de leyes.
Título: La Constitución de 1940: Una reinterpretación. Publicado en la revista Cuban Studies (Vol. 45, 2017) por University of Pittsburgh Press.
Consulta: Puedes encontrar una versión en PDF a través de la Yale Law School .

***Errázuriz Mackenna, C. J. (2025). La teoría pura del derecho de Hans Kelsen: visión crítica. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México.

*** Casal Hernández, J. M. (2017). La República de todos (2ª ed.). Ética Cívica AB.